Frage an Axel Berg von Rudolf T. bezüglich Recht

Sehr geehrter Herr Trapp,

vielen Dank für Ihre Frage vom 12. November zum Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG. Wir haben das Gesetz am 9. November 2007 in dritter Lesung im Deutschen Bundestag verabschiedet. Zu diesem Thema habe ich sehr viele Schreiben erhalten. Für Ihre Anregungen und Hinweise danke ich herzlich und bitte um Verständnis dafür, dass ich mir erlaube, Ihnen pauschal zu antworten.

Das Gesetz schafft ein abgestimmtes Gesamtsystem strafprozessualer heimlicher Ermittlungsmaßnahmen. Im Zentrum steht der Ausbau grundrechtlicher Sicherungen: Die Ausdehnung des Richtervorbehalts, eine Zuständigkeitskonzentration beim Ermittlungsrichter, die Benachrichtigung der Betroffenen, nachträglicher Rechtsschutz, Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung, Datenschutzregelungen sowie der Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Berufsgeheimnisträger auch außerhalb von Vernehmungssituationen. Weitere Schutzvorschriften zugunsten der Zeugnisverweigerungsberechtigten und speziell für Journalisten wurden im Ausschussverfahren ergänzt.

Bereits unter rot-grüner Regierung hatte die Reform ihren Anfang genommen. Ziel war eine Eingrenzung der Telekommunikationsüberwachung. Auf Basis einer rechtswissenschaftlichen Untersuchung des Max-Planck-Instituts sowie einer Studie der Universität Bielefeld erarbeitete das Bundesjustizministerium einen Entwurf. Dieser konnte aufgrund des vorzeitigen Endes der 15. Legislaturperiode zunächst nicht weiterverfolgt werden.

Der nun vorliegende Regierungsentwurf stützt sich im Wesentlichen auf diese Vorarbeiten und zielt wie ehedem auf eine Begrenzung der Telekommunikationsüberwachung ab. Zwischenzeitliche Entwicklungen sind in ihm berücksichtigt: zum einen Anpassungen wegen der Notwendigkeit, die EU-Vorratsdatenspeicherrichtlinie umzusetzen, zum anderen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts unter anderem zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.

Die Hürden für die Durchführung einer Telekommunikationsüberwachung liegen in Zukunft höher als jetzt (s. a. die Übersicht in der Anlage). Dabei gilt künftig wie bisher, dass sie – wie jede andere verdeckte Ermittlungsmaßnahme auch - grundsätzlich nur durch einen Richter angeordnet werden darf.

*Hürde Nr. 1: Schwere Straftat *(§ 100a Abs. 1 und 2 Entwurf Strafprozessordnung (StPO-E))

Bestimmte Tatsachen müssen wie bisher den Verdacht einer schweren Straftat begründen. Neu ist, dass Straftaten, die im Höchstmaß mit weniger als fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht sind, aus dem Straftatenkatalog gestrichen sind. Die Tat muss - das ist ebenfalls neu – auch im konkreten Einzelfall schwer wiegen. Geprüft und bejaht werden muss zudem, dass die Sachverhaltserforschung oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre. Selbst, wenn diese strengen Voraussetzungen erfüllt sein sollten, darf eine Telekommunikationsüberwachung noch nicht angeordnet werden, denn es gibt eine weitere Hürde.

*Hürde Nr. 2: Kernbereich* (§ 100a Abs. 4 StPO-E)

Eine Telekommunikationsüberwachung ist unzulässig und hat zu unterbleiben, wenn tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass durch die Überwachung allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich der privaten Lebensgestaltung erlangt würden. Die Anordnung einer Überwachung bedarf also zusätzlich immer der Prognose, dass nicht allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich zu erwarten sind.

Soll ein unschuldiger Berufsgeheimnisträger wegen des Ermittlungsverfahrens gegen einen Dritten überwacht werden, müssten zudem erst weitere Hürden überwunden werden:

*Hürde 3: Berufsgeheimnisträgerschutz* (§ 160a Abs. 1 und 2 StPO-E)

Das Vertrauensverhältnis zu Seelsorgern, Strafverteidigern und Abgeordneten wird künftig absolut geschützt. Sie sind aufgrund ihrer besonderen verfassungsrechtlichen Stellung von allen strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen ausgenommen, die sich auf die Informationen beziehen, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Berufsgeheimnisträger anvertraut wurden.

Bei Ärzten, Rechtsanwälten, Journalisten und allen anderen zeugnisverweigerungsberechtigten Berufsgeheimnisträgern wird ausdrücklich klargestellt, dass sie in Ermittlungsmaßnahmen künftig nur nach einer sehr sorgfältigen Verhältnismäßigkeitsabwägung im Einzelfall in Ermittlungsmaßnahmen einbezogen werden dürfen. Für die Abwägung wird es zudem einen ausdrücklichen Maßstab im Gesetz geben: betrifft das Verfahren keine Straftat von erheblicher Bedeutung, ist in der Regel nicht vom Überwiegen des Strafverfolgungsinteresses auszugehen. Eine Straftat ist nur dann von erheblicher Bedeutung, wenn sie

- mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zugerechnet werden kann,

- den Rechtsfrieden empfindlich stört und

- dazu geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.

Ergibt die Prüfung also, dass es bei der Ermittlung nicht um eine erhebliche Straftat geht, ist eine Überwachung regelmäßig unzulässig, weil unverhältnismäßig.

Sogar für den Fall, dass ein Berufsgeheimnisträger im Verdacht steht, an der Straftat beteiligt zu sein und er dann nicht mehr Zeuge mit einem Zeugnisverweigerungsrecht wäre, ist eine weitere Hürde vorgesehen:

*Hürde Nr. 4: Berufsgeheimnisträgerschutz bei Verstrickung *(§ 160a Abs.
4 StPO-E)

Besteht gegen den Berufsgeheimnisträger, etwa einen Journalisten, selbst ein Beteiligungs- oder Begünstigungsverdacht, so können nach geltendem Recht zum Beispiel Unterlagen bei ihm beschlagnahmt werden, wenn diese für die Aufklärung einer Straftat relevant sind. Künftig muss sich die Annahme des Verstrickungsverdachts jedoch auf bestimmte Tatsachen gründen, so dass eine sorgfältige, sich auf Tatsachen stützende Prüfung erforderlich wird.

An dieser Stelle will ich einige Gedanken über Journalisten einschieben, deren Berufsbezeichnung im Gegensatz zu den oben Erwähnten nicht geschützt ist. Praktisch jeder, der drauf aus ist, kann sich Journalist nennen – denken Sie an die Schülerzeitung, die den neuen Vertrauenslehrer vorstellt oder die Präsentation der neuen Brezelform in der Bäckerblume. Besonderen (Informanten-) Schutz braucht allerdings der investigativ arbeitende Journalist, der beispielsweise Unregelmäßigkeiten beim Bundesnachrichtendienst aufdecken will. Malus des Gesetzes ist es mit Sicherheit, dass investigativ arbeitende Journalisten zukünftig extrem vorsichtig arbeiten müssen – sowohl was die Auswahl der Informanten angeht als auch bezüglich der Wahl des Kommunikationsmediums. Allerdings mussten sie das meines Erachtens auch bisher schon tun, ebenso wie andere Berufsgeheimnisträger, die von Rechts wegen schon immer als geschützt galten. So bin ich als junger Rechtsanwalt schon vor 20 Jahren grundsätzlich davon ausgegangen, dass mein Telefon angezapft wird und habe meine Mandanten gebeten, mir vertrauliche Informationen nicht am Telefon zu geben. Sicher ist sicher, dachte ich mir – auch ohne konkrete Verdachtsmomente. Als ich vor knapp 10 Jahren mein Abgeordnetenbüro bezog, sagte mir mein damaliger Fraktionsvorsitzender Peter Struck, dass ich trotz der abgeschirmten Räume im Bundestag immer damit rechnen sollte, dass versucht wird, mich abzuhören. Geschickte Terroristen wissen das freilich auch. Eine rechtliche Verbesserung sehe ich darin, dass der Staat zukünftig alle Abgehörten über die Maßnahme unterrichten muss. Da verlasse ich mich darauf, dass investigative Journalisten sich auf die Hinterbeine stellen, wenn sie zu Unrecht abgehört worden sind. Denkbar wäre auch eine staatliche Journalistenprüfung, die den Beruf des Journalisten oder wenigstens den des investigativen Journalisten zum geschützten Beruf machen könnte.

*Hürde Nr. 5: Beweisverwertungsverbot bei Zufallsfunden* (§ 108 Abs. 3 StPO-E)

Zukünftig verboten wird die beweismäßige Verwertung von Zufallsfunden, die bei einem Medienmitarbeiter gefunden werden und sich nicht auf eine Straftat beziehen, die im Höchstmaß mindestens fünf Jahre Freiheitsstrafe androht oder wenn es um Geheimnisverrat (§ 353b Strafgesetzbuch) geht. Zu dieser gesetzlichen Neuerung veranlasst hat die Analyse des Falles Cicero und der Frage der Beteiligung von Journalisten an Geheimnisverrat. Nach heutiger und vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandeter Rechtslage ist die Beschlagnahme von Schriftstücken, Ton-, Bild- und Datenträgern usw. unzulässig (§ 97 Absatz 5 StPO). Die Beschlagnahme ist allerdings zulässig, falls der Journalisten verdächtig ist, selbst in die Straftat verstrickt zu sein oder falls es sich um inkriminierte Gegenstände handelt. Zur Sicherstellung und Beschlagnahme von Unterlagen, die bei Journalisten gefunden wurden und auf einen Geheimnisverrat durch eine noch unbekannte Person hindeuten, wurden in der Praxis daher Journalisten der Beihilfe zum Geheimnisverrat verdächtigt. Mit der neuen Vorschrift wird die Verwertung solcher Unterlagen zu Beweiszwecken nun ausgeschlossen. Dies stärkt den sog. Informantenschutz und damit die Pressefreiheit.

Für alle verdeckten Ermittlungsmaßnahmen gilt darüber hinaus eine Reihe grundrechtssichernder Verfahrensregelungen. Dazu zählen etwa

- die nachträgliche Benachrichtigung der von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen betroffenen Personen.

- die Möglichkeit eines nachträglichen – auch nach Erledigung der Maßnahme eingreifenden – gerichtlichen Rechtsschutzes.

- die Pflicht zur Löschung der aus verdeckten Ermittlungsmaßnahmen erlangten Erkenntnisse, sobald diese für Zwecke der Strafverfolgung sowie für einen etwaigen gerichtlichen Rechtschutz nicht mehr erforderlich sind.

Bei der Einführung der so genannten Vorratsdatenspeicherung geht es im Kern um die künftige Pflicht der Telekommunikationsunternehmen, Daten zu speichern. Es geht dagegen nicht um die Zulässigkeit des Zugriffs auf konkrete gespeicherte Daten – das ist eine mit dem Strafprozessrecht zu beantwortende Frage. Die bislang zu Rechnungszwecken gespeicherten Daten dürfen übrigens schon jetzt nach §§ 100g 100h StPO mit richterlichem Beschluss zur Strafverfolgung erfragt werden. Die künftig zu speichernden Daten sind im wesentlichen die Verkehrsdaten, die von den Unternehmen schon heute üblicherweise zu Abrechnungszwecken gespeichert werden, also genutzte Rufnummern und Kennungen, Uhrzeit und Datum der Verbindungen sowie – bei der Nutzung von Mobilfunkgeräten – die Standorte bei Beginn der Mobilfunkverbindung. Die EU-Richtlinie wird entsprechend den Vorgaben des Deutschen Bundestages nur mit der Mindestspeicherungsfrist von sechs Monaten umgesetzt. Dies ist ein vom Bundestag wirksam unterstützter Verhandlungserfolg der Regierung auf EU-Ebene, wo ursprünglich an längere Fristen gedacht worden war.

Auch hier will ich einen kurzen persönlichen Gedanken einfügen. Ich denke es wird mit zweierlei Maß gemessen, was den Umgang mit persönlichen Daten angeht. So macht mir ganz konkret Sorgen, wie viele Menschen jeden Tag selbst und freiwillig viel zu viel ihrer persönlichen Daten preisgeben. Unbekümmert werden auf „My Space“, „Xing“ und anderswo private Daten offengelegt. Da wird sich noch mancher Jugendliche später ärgern, wenn er mal den begehrten Job nicht bekommt, weil der potentielle Arbeitgeber seinem Privatleben hinterher „gegooglet“ hat.

Einige rechtliche Punkte sind in diesem Zusammenhang noch zu erwähnen.

Die Regelungen des Regierungsentwurfs sollen zum 1. Januar 2008 in Kraft treten und müssen das auch, da die Vorschriften der §§ 100g und h StPO zum Jahresende auslaufen. Eines der Ergebnisse der Anhörung und der Beratungen war allerdings, dass die technischen Umstellungen für die Speicherverpflichtung im Internetbereich nicht, wie im Entwurf vorgesehen, bis zum 1. Januar 2008 realisierbar sind. Unter Ausnutzen einer Ausnahmemöglichkeit in der Richtlinie wird daher für die Anbieter von Internetzugangs-, E-Mail- und Internettelefoniediensten eine Übergangsregelung geschaffen, die eine Speicherpflicht erst ab 1. Januar 2009 vorsieht.

Schließlich wird für eine angemessene Entschädigung der Telekommunikationsunternehmen gesorgt werden. Nach den geltenden Vorschriften des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) wird zwar eine Entschädigung Dritter in Strafverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren – hierzu gehören auch die Telekommunikationsunternehmen - gewährt; die Höhe der Entschädigung ist im Wesentlichen in § 23 JVEG geregelt. Die hiernach zu zahlenden Entschädigungen werden von den Telekommunikationsunternehmen jedoch als nicht angemessen kritisiert. Ferner fordern sie eine Pauschalierung, um das Abrechnungsverfahren zu vereinfachen. Daher soll mit einem Entwurf der Koalitionsfraktionen die derzeitige Regelung in § 23 JVEG, soweit sie sich auf die Heranziehung von Telekommunikationsunternehmen bezieht, durch eine besondere Anlage zum JVEG ersetzt werden. Sie trägt den Besonderheiten Rechnung, die zu einem großen Teil für die Inanspruchnahme von Telekommunikationsunternehmen gelten. Um die Regelung praktikabel zu gestalten, sieht der Entwurf ein Pauschalentschädigungssystem vor, das auf dem für die einzelnen Maßnahmen üblicherweise erforderlichen Zeitaufwand aufbaut.

Weil ich die Gesetze als Gesamtes als sinnvoll erachte, und die Absicherung der auf Vorrat gespeicherten Daten vor Unbefugten als gesichert ansehe, habe ich dem Gesetz zugestimmt. In einer Erklärung, die ich mit einigen anderen Abgeordneten unterzeichnet habe, habe ich jedoch klar gemacht, dass die generelle Tendenz in Richtung Überwachungsstaat, die von der Bevölkerung so wahrgenommen wird, bedenkenswert ist. Auch ich habe Bauchschmerzen, dass uns die Summe der einzelnen Schritte der letzten Jahre - denken Sie an die Videoüberwachung von öffentlichen Plätzen, die Einführung von biometrischen Ausweisen, die Fluggastdatenerfassung, die Kennzeichenerkennung an Mautbrücken sowie die derzeit thematisierte Online-Durchsuchung - in Ihrer Gesamtheit genommen einem Überwachungsstaat verflixt nahe bringt. Hier müssen wir wachsam sein und dürfen mit unseren zukünftigen Entscheidungen diese Tendenz nicht weiter befördern. Deshalb habe ich die angefügte Erklärung nach § 31 der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages mit unterschrieben. Dies gibt mir die Möglichkeit, nicht nur durch meine abgegebene Stimme meine Meinung zu äußern, sondern genauer, im Protokoll vermerkt, meine Bedenken deutlich zu machen. Um es noch einmal ganz deutlich zu machen, die Möglichkeiten, die den Strafverfolgungsbehörden mit diesem Gesetz an die Hand gegeben werden, sind nach meinen Informationen notwendig und richtig. Sie sollen ihnen zum Beispiel auch dabei helfen, gegen ausgefuchste Wirtschaftskriminelle vorzugehen.

Sollten irgendwelche Passagen oder Regelungen gegen die Verfassung der Bundesrepublik verstoßen, wovon ich nicht ausgehe, _obwohl_ ich in meiner Erklärung Bedenken geäußert habe, muss dies überprüft werden. Deshalb finde ich es richtig, wenn Kollegen oder Bürger, die der Überzeugung sind, dass es sich um einen Verfassungsverstoß handelt, dies vom Bundesverfassungsgericht überprüfen lassen wollen. Damit verschiebe ich eine Rechtssetzung nicht von Berlin nach Karlsruhe, denn das von uns verabschiedete Gesetz ist gesetztes Recht. Sondern es handelt sich um den legitimen Weg, wenn Zweifel bestehen, das oberste Gericht der Bundesrepublik Deutschland anzurufen. Jede Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts werde ich akzeptieren. Ich persönlich befand mich mit dieser Entscheidung in einem Dilemma.

Ich hoffe, Ihnen meine Haltung detailliert genug dargestellt zu haben, danke noch einmal für Ihre Sensibilisierung und bitte um Verständnis für meine Entscheidung.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Axel Berg MdB