Sehr geehrter Herr Prof. Schwab, welche rechtlichen Möglichkeiten sehen Sie für die Durchsetzung weiterer Maßnahmen an Schulen und am Arbeitsplatz nach dem IfSchG in NRW? Mit freundlichen Grüßen

Um mit der Hotspot-Frage zu beginnen: Ich werde mich unablässig dafür einsetzen, daß es gar keine weiteren Corona-Maßnahmen mehr gibt. Ich bin daher auch strikt dagegen, einzelne Regionen von NRW oder gar ganz NRW zum Hotspot zu erklären. Mit mir wird es in NRW keinen Corona-Hotspot geben!

Zu den rechtlichen Grundlagen für weitere Maßnahmen an den Schulen und am Arbeitsplatz:

Staatliche Schulen dürfen den Zugang zum Unterricht nicht mehr davon abhängig machen, daß Masken getragen werden. Das bedeutet, daß Schulleiter und Lehrer die Maskenpflicht auch nicht aus eigener Machtvollkommenheit anordnen dürfen. Auch mittelbarer Maskenzwang, etwa durch die Androhung des Lehrers, andernfalls bei naßkaltem Wetter alle Fenster zu öffnen, ist schlicht rechtswidrig. Im Ergebnis das Gleiche gilt bei privaten Schulen: Dieses sind vertraglich verpflichtet, ihren Schülern den Zugang zum Unterricht zu gewähren, und dürfen diesen Zugang daher nicht an Hürden knüpfen, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Insbesondere können sie sich, wenn sie in ihrem Schulgebäude Maskenpflicht anordnen wollen, nicht auf ihr Hausrecht berufen.

Demgegenüber darf - leider - der Zugang zum Unterricht weiterhin von der 3G-Regel abhängig gemacht werden (§ 28a Abs. 7 Nr. 2 b IfSG), und zwar sowohl in staatlichen als auch in privaten Schulen. Die Landesregierung NRW hat von dieser Möglichkeit in der Corona-Betreuungsverordnung (mit Geltung ab dem 2.4.2022) Gebrauch gemacht. Ein Grund mehr, diese Regierung abzuwählen! Es muß endlich damit aufgehört werden, Kindern zu suggerieren, sie seien eine Gefahr für andere. Die Testpflicht an Schulen gehört abgeschafft!

An Arbeitsplätzen außerhalb des Gesundheitswesens dürfen die Behörden weder Masken- noch Testpflicht anordnen. Das wirft die spannende Frage auf, ob der Arbeitgeber von sich aus das Tragen einer Maske oder einen 3G-Nachweis verlangen darf. Rechtsgrundlage wäre das sog. Direktionsrecht des Arbeitgebers, das in § 106 GewO geregelt ist: Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer Weisungen erteilen. Dafür gelten aber Besonderheiten:

Wenn der Arbeitgeber 3G vorsieht, darf er nicht verlangen, daß der Arbeitnehmer sich im Betrieb testen läßt. Er muß vielmehr auch externe Tests akzeptieren. Und er muß nach Art. 13 DSGVO von sich aus eine Datenschutzerklärung bereitstellen; denn er erhebt Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 4 Nr. 15 DSGVO. Aus dieser Datenschutzerklärung muß sich u.a. ergeben, auf welcher Rechtsgrundlage der Arbeitgeber die Daten erhebt (dafür genügt das Weisungsrecht aus § 106 GewO nicht!), wer im Betrieb von den Daten Kenntnis erlangt und wie der Arbeitgeber dem Grundsatz der Datenminimierung (Art. 5 I lit. c DSGVO) gerecht zu werden gedenkt. Ich gehe aber noch einen Schritt weiter: Wenn das Gesetz keine 3G-Regel vorsieht, bedeutet dies, daß der Arbeitnehmer, der ohne 3G-Nachweis zur Arbeit erscheint, seine Arbeitskraft ordnungsgemäß anbietet. Dann hat er Anspruch darauf, beschäftigt und bezahlt zu werden. Auch ohne 3G. Ich kann allerdings nicht versprechen, daß die Gerichte das genauso sehen.

Ein Arbeitgeber, der in seinem Betrieb Maskenpflicht anordnet, hat eine Gefährdungsbeurteilung zu erstellen, in der dargelegt wird, welchen Gesundheitsgefahren der Arbeitnehmer durch das Maskentragen ausgesetzt ist und wie der Arbeitgeber diesen Gefahren zu begegnen gedenkt. Denn daß das Tragen von Masken gesundheitsschädlich ist, ist wissenschaftlich erwiesen (siehe z. B. die ausführliche Metastudie von Kiesielinski et al., Is a Mask That Covers the Mouth and Nose Free from Undesirable Side Effects in Everyday Use and Free of Potential Hazards?, International Journal of Environmental Research and Public Health 2021, 18, 4344. https://doi.org/10.3390/ijerph18084344). Und dann kommt das gesamte arbeitsschutzrechtliche Programm zum Tragen: Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf eine arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung und auf eine Tragezeitbegrenzung. Es kann allerdings sein, daß Arbeitnehmer, die sich gegen eine betriebliche Maskenpflicht wehren wollen, die Arbeitsgerichte bemühen müssen, und ich kann abermals nicht versprechen, daß die Gerichte sich der hier vertretenen Rechtsauffassung anschließen.

Ich werde mich dafür einsetzen, daß Gesetze auf den Weg gebracht werden, die Arbeitgebern verbieten, ihren Mitarbeitern 3G-Nachweise und das Tragen von Masken abzuverlangen.

Ich hoffe, die Frage damit umfassend beantwortet zu haben. Andernfalls beantworte ich auch gerne weitere Rückfragen!